一、生态修复情节的量刑适用现状

近年来，随着环境问题的日益严重，生态文明建设的重要性逐渐成为国家和社会的共识，其中不可或缺的一项内容即是生态修复。

2014年最高人民法院发布的《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》，2015年先后发布的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷适用法律若干问题的解释》均提到了修复生态环境的内容，确定了修复生态环境成为侵权责任承担方式之一。上述司法解释，主要将生态修复责任集中于民事领域，而对生态环境造成更大程度破坏的环境犯罪案件，则在2016年11月最高人民法院和最高人民检察院联合公布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》中，规定了修复生态环境可作为量刑情节适用。2017年党的十九大报告将实施重要生态系统保护和修复重大工程作为加快生态文明体制改革，建设美丽中国的重要内容。2018年7月，最高人民检察院在《关于充分发挥检察职能作用助力打好污染防治攻坚战的通知》中指出，根据被告人修复生态情况提出量刑处理意见，实现惩罚犯罪与保护生态有机结合。

地方司法中，四川高院于2016年９月公布的《关于加强环境资源审判工作服务我省绿色发展意见》中规定，在依法审理破坏环境资源犯罪案件时，补种复绿、增殖放流等环境资源恢复行为将纳入被告人的量刑情节予以考虑。重庆高院于2018年６月公布实施的《重庆市高级人民法院关于污染环境犯罪的量刑指导意见实施细则》，在体现依法惩治污染环境犯罪的同时，也强调鼓励行为人主动采取补救措施，消除污染，积极赔偿，防止损失扩大，并将之与量刑相挂钩。江苏高院于2018年７月公布施行的《江苏省高级人民法院关于环境污染刑事案件的审理指南（一）》将承担补种复绿、增殖放流以及劳务代偿、缴纳修复费用等生态环境修复责任状况作为污染环境罪量刑的重要因素。

上述的相关规定，或囿于无法涵盖所有环境资源刑事案件，致在司法实践中适用受限，或在地域上存在限制，难以在全国范围内适用。虽对生态修复情节司法适用起到了指引作用，但因不能普通适用，导致现实和愿景之间存在较大的落差。

二、生态修复情节的量刑适用障碍

（一）理论层面

1.理论依据争议。我国现行刑法责任体系中并未确认生态修复责任，虽然在司法实践中有法院曾作出相应的探索，如尝试在刑事案件中直接判决，将其置于责任承担方式。从一定意义上看，这种做法更能够保障修复效果，但也不可避免的招致了违反罪刑法定原则的指摘[①]。2011年惠州市中级人民法院关于生态修复在刑事判决中的创新举措，在网上就引起了合理性和合法性之间的争议。论者认为，生态修复方式既带有行政处罚又带有民事处罚的性质，违反了“一事不二罚”的法律原则。有学者认为，生态修复司法适用最大的法律困境“法源依据不明确”或者“没有直接的法律依据”[②]。另有学者持不同观点，引用我国《刑法》第36条和第37条有关非刑罚处罚措施为之辩护[③]。或许部分学者意识到生态修复作为刑法非处罚措施的牵强，指出这些措施只能算作间接依据，进行对问题解决无补的折中化处理[④]。笔者认为，在刑事立法尚未将生态修复纳入刑法责任承担方式或者非刑罚处罚措施之前，将生态修复视为一种量刑情节更为合理。

2.特殊性未被重视。生态修复情节具有特殊性，虽然司法实践对生态修复的重要性有所认识，但并没有真正对其特殊性做出有针对性的安排。生态修复量刑情节具有不同于一般量刑情节的明显特征。首先，其具有一定的社会牵连性。不同于一般量刑情节常常是一个独立的事实，生态修复情节涉及恢复性司法成效以及整体环境治理的成效。虽然不是刑法意义上的责任承担方式，却在某种程度上具有法益恢复的功能。有学者依托类型化思维将犯罪划分为法益可恢复性犯罪和不可恢复性犯罪，并提出“法益恢复”现象轻刑化或出罪化评价的建议[⑤]。生态修复在某种程度上可以恢复被损害的法益，这是一般量刑情节所不具备的。其次，生态修复情节具有向后延展性，一般的法定或酌定量刑情节如自首、坦白等影响的仅是案件本身，不会存在向后的影响。而生态修复情节的确定及具体实施对所损害环境的改善与否存在重大影响。再者，和一般量刑情节不同，生态修复情节具有效力上的变动性，修复效果如何尚属未知，需要经过时间的检验。对于生态修复情节特殊性的忽视，在事实上导致其在规范层面与一般量刑情节的混同，在实践中，相关量刑规范化的规定中也少有生态修复情节存在具体规定，这无疑导致在实践中存在自由裁量权过大、操作缺少规范等问题。

（二）实务层面

1.生态修复作为量刑情节的定位混乱

生态修复作为生态损害赔偿的优先选项，应该在量刑情节中有明确的定位，但在实践中则不尽然，其往往依附于其他量刑情节，缺少适用上的独立性。目前，多数法院在生态修复量刑情节的适用上更偏于认定“酌定从轻处罚”，包括依附于悔罪表现的从轻处罚、结合其他量刑情节综合评判的从轻处罚、单独评价的酌定从轻处罚，实践中多为前两种。三种适用形态基于的修复行为其实并无实质区别。其依附于其他量刑情节缺少适用上的独立性。比如生态修复很多时候是通过悔罪表现来影响量刑的，这赋予了作为客观行为的修复行为以主观意味，很多时候可能错置了修复行为和悔罪表现的关系问题。

2.生态修复作为量刑情节缺乏类型化区分

不同类型的生态修复方式对环境整治的效果各不相同。以金钱缴纳为主的代偿型修复方式对当事人“方便快捷”，但其在操作层面存在较大局限性。各界虽然在资金管理方面有宝贵的探索，但从实际情况来看，由于生态修复资金点对点、用途明确且又自带环保属性，因此以金钱缴纳为主的代偿型修复方式用起来较为谨慎，常常要经过烦琐的审批手续。此外，缺乏资金使用的公开渠道和监督力量，也是此类生态修复类型的缺点。代偿性生态修复方式的另一类型是劳务代偿，但这种类型适用范围受限。弥补型生态修复方式由于其可视性以及对环境修复的即时性实现等特点，更具有优越的价值。综上，不同生态修复类型在实践中是需要有合理次序的。在对量刑的影响上，如果不加区分的话，必然会导致当事人在选择上的倾向，不利于相应目标的实现。

3.生态修复作为量刑情节认定困难

生态环境损害是一种不同于人身、财产损害的新的损害类型。由于生态修复的内涵和外延本身存在争议，并且存在一定的专业性，加之法院与环保等部门的衔接机制、联动机制尚未完全建立，环保、林业等部门事实上无法参与相关的生态修复的督察工作。一定程度上，法院在审理环境刑事案件时会出现在生态修复情节上采取宽松的态度，并不刻意追求赔偿的有效性和全面性。行政机关缺位所带来的统筹性和专业性的缺失，必然导致在生态修复认定方面存在不科学性，在实践中呈现生态修复行为的认定混乱现象，比如在以生态修复金偿付的情况下，大致根据对经济损失的粗略估计。认定的宽松化必然导致生态修复的形式化倾向，而在直接修复的情况之下，可能止于简单的物理性恢复，并不着意于生态功能的恢复。

三、生态修复情节的量刑适用调适

（一）扩大刑事和解制度的适用范围。

刑事和解制度的价值内核是通过被告人悔罪和赔偿→被害人谅解→双方和解的程序，达到弥补被害人损失、教育犯罪人的目标，其内涵符合生态修复体现的恢复性司法的价值追求。刑事司法中的生态修复与刑事和解制度在弥补被害人损失的价值取向上完全契合，均具有惩罚犯罪和修复损害的双重机能。因此，将生态修复情节纳入刑事和解制度具有理论基础，与一般刑事和解不同的是被害人谅解的环节。盗伐、滥伐个人、单位所有的林木案件，由于有具体的被害人，自然可适用刑事和解。污染环境类犯罪以及无直接被害人的破坏资源类犯罪的案件，可以由检察机关组织和解，司法解释也肯定了民事环境公益诉讼当事人可达成调解协议或和解协议。目前，司法实践中因当事人积极修复生态或赔偿损失而从轻处罚已成为常态，将生态修复纳入刑事和解制度，可以使得生态修复在规范和程序方面有据可依。刑事诉讼从侦查阶段起至判决前的各个阶段，都有双方达成和解的空间。通过公安机关、检察机关提出从宽处罚建议、作出不起诉决定以及人民法院从宽处罚，促使当事人深刻认识自己的罪行并积极进行生态修复。

（二）确立生态修复的情节分层级与从轻制度

不同生态修复类型是不应等量齐观的，需要有合理的适用次序。如果不加区分的话，必然会导致人们倾向于选择那些不需要体现修复效果的代偿型生态修复方式，对环境保护来讲，未必是最佳的选择，甚至可能不利于相应目标的实现。目前，司法实践中，不同类型的修复方式对具体量刑影响呈现出趋同化现象，这直接导致对受损生态环境具有不同意义的修复活动被混同化处理，导致环境违法犯罪人在履行生态修复义务时的投机化，倾向于选择成本最低的方式。

生态修复量刑情节可采取分层级的认定方式。首先是对生态修复情节的认定，可由环境行政机关对生态修复协议的履行程度作出认定。其次，由检察机关、审判机关在此基础上进行分层级认定，修复优于不修复，多修复优于少修复，采取比例原则，倒逼行政主导下的生态修复质量提升。同时，审判机关在作出裁判时应对生态修复情节独立进行说理，更好地发挥其作为量刑情节的规范功能。再次，在修复方式上，对环境保护而言，恢复型生态修复方式具有可视性，应该成为更优位的选择。其中，替代性修复方式具有更大的适用性，更契合环境保护整体性的需求，而作为代偿型修复的劳务修复很难评估其实际效果，金钱代偿又具有修复上的不确定性，应在补充适用之列。因此，应倡导以直接修复为先、替代性修复为次、补偿型修复补充适用的修复次序。

（三）构建生态修复情节的刑罚配置模式

生态修复情节和其他量刑情节不同，其同时包含量刑和生态修复两个并行的目标，既有打击犯罪，实现刑法的规制目的，还有实现生态修复的目的。以量刑为本位观察，生态修复的完善程度决定了量刑的轻重考量，这是实现罪刑相适应的必然要求。以生态修复为基础观察，量刑配置模式应该能够反向促成生态修复具体操作模式向有益于环境正义目标的方向改进。这就需要从刑罚配置方式方面着手。

1.在监禁刑与非监禁刑的适用上，宜建立生态修复和非监禁刑之间的关联机制。可以将生态修复作为缓刑适用的前提条件。这样不仅能够体现刑法的宽严相济，契合修复性司法目标，也可以让当事人主动进行直接修复活动。在具体实施上，仍可以让环境行政机关介入认定。如果当事人在判处缓刑后违背协议义务，环境行政机关可以采取行政处罚、提起民事环境公益诉讼等方式，追究其违背生态修复协议的责任。

2.在罚金刑的适用上，应充分发挥罚金的修复调节功能。将罚金作为调节工具，尽量采取替代修复项目的形式，并考虑对弱势群体的倾斜性关怀。环境行政机关已经判处罚款的，可以适当减轻罚金的数额。根据生态修复履行的程度，可以相应确定减少罚金的比例。

3.在资格刑的适用上，应该重视资格刑的适用。通过细化量刑规范实现生态修复量刑情节的合理配置，通过灵活的关联设置，充分发挥资格刑的制度功能，以契合环境刑法以救济环境损害为中心的立法精神。在资格刑运用的制度保障方面，行政机关的参与至关重要，宜在资格审查环节和日常执法环节双管齐下，夯实资格刑之于生态修复的激励功能。

 （四）建立健全行政机关参与制度

目前，行政机关在生态修复方面并没有深度参与，甚至常常是缺位的状态。鉴于生态修复的专业性和时间延续性，可以在环境刑事司法中探索类似社会调查报告制度的模式，环境行政部门通过向法院递交生态修复调查报告的方式，作为沟通行政和司法的中介。一方面，环境行政机关在生态修复情节事实认定方面具有优势，有利于破解生态修复量刑情节的形式化和混同化的难题。在运用法治推动生态文明建设的进程中，随着环境纠纷的日益频繁，处在发展阶段的环境司法难以满足日益增多的环境纠纷解决之需，环境行政机关介入其中并不突兀。另一方面，充分利用行政机关协调下的聚合效应，可以让诸多原本不相关联的被告人在某一领域内通过集零为整的方式做出实质贡献。事实上，在功能定位上，生态修复是由国家统一部署并实施的系统工程[⑥]，需要有一个统一的协调中枢，环境行政机关是合适的角色。在具体修复方式上，对于直接修复的修复质量问题由行政机关予以保证，这为确立直接履行修复在刑法考量中的优越地位提供了可能。相对于缴纳修复金的形式，直接修复具有独特的价值。针对环境污染犯罪中许多难以同种类同地点修复的实际情况，替代性修复项目是很好的选择。替代环境项目注重给民众提供环境罚款所无法带来的利益，能够对环境发挥更大作用。

[①] 王琳：《“盗林犯被判种树”于法无据》，载《新京报》2011年1月10日。

[②] 毋郁东：《恢复性司法视野下的环境刑事司法问题研究———以古田县法院“补种复绿”生态补偿机制为例》，载《福建警察学院学报》2016年第4期。

[③] 蒋兰香：《生态修复的刑事判决样态研究》，载《政治与法律》2018年第5期。

[④] 王立新、黄剑、廖宏娟：《环境资源案件中恢复原状的责任方式》，载《人民司法》2015第9期。

[⑤] 庄绪龙：《“法益可恢复性犯罪”概念之提倡》，载《中外法学》2017年第4期

[⑥] 吴鹏：《生态修复法律概念之辩及其制度完善对策》，载《中国地质大学学报(社会科学版)》2018年第1期。